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治理付費廣告搜索的挑戰與創新

作者:admin 來源:元緒律師事務所 時間:2016-07-25 10:08:45 點擊次數:1436
        國家工商總局于今年7月4發布的《互聯網廣告管理暫行辦法》(以下簡稱“互聯網廣告新規”),是《廣告法》修訂之後醞釀已久的針對互聯網廣告進行監管和治理的部門規章,其中涉及到互聯網領域各種廣告與相關主體的責任分配與行爲規制。不過,由于直接回應了前段時間引起全民關注的“魏則西事件”中的核心問題,互聯網廣告新規最吸引眼球的部分莫過于將“付費搜索”的法律性質明確界定爲“互聯網廣告”,從而在一定程度上平息了付費搜索屬于信息檢索行爲是廣告行爲的爭論
   不過,互聯網廣告新規作爲主管廣告的行政部門發布的一份部門規章,其中對“付費搜索廣告”行爲的定性,以及此類廣告所涉各方主體之間的責任分配規定,是否可以有針對性地解決此領域長期存在的問題,促進競價排名這一商業模式的健康持續發展,同時與該領域長久以來積累的司法實踐經驗形成良性和積極的互動,還是需要在新規的實際運作中靜觀其效。本文將解讀將付費搜索界定爲廣告的法律含義,特別是付費搜索服務提供者是否構成廣告發布者以及對其注意義務的影響,並對新規後續適用可能遇到的挑戰和應對提出一些初步的討論和展望。
互聯網廣告管理暫行辦法
(2016年7月4日國家工商行政管理總局令第87號公布)
  第一條 爲了規範互聯網廣告活動,保護消費者的合法權益,促進互聯網廣告業的健康發展,維護公平競爭的市場經濟秩序,根據《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱廣告法)等法律、行政法規,制定本辦法。
  第二條 利用互聯網從事廣告活動,適用廣告法和本辦法的規定。
  第三條 本辦法所稱互聯網廣告,是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介,以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。
  前款所稱互聯網廣告包括:
  (一)推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;
  (二)推銷商品或者服務的電子郵件廣告;
  (三)推銷商品或者服務的付費搜索廣告;
  (四)推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告,法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定;
  (五)其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
  第四條 鼓勵和支持廣告行業組織依照法律、法規、規章和章程的規定,制定行業規範,加強行業自律,促進行業發展,引導會員依法從事互聯網廣告活動,推動互聯網廣告行業誠信建設。
  第五條 法律、行政法規規定禁止生産、銷售的商品或者提供的服務,以及禁止發布廣告的商品或者服務,任何單位或者個人不得在互聯網上設計、制作、代理、發布廣告。
  禁止利用互聯網發布處方藥和煙草的廣告。
  第六條 醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告,未經審查,不得發布。
  第七條 互聯網廣告應當具有可識別性,顯著標明“廣告”,使消費者能夠辨明其爲廣告。
  付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。
  第八條 利用互聯網發布、發送廣告,不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告,應當顯著標明關閉標志,確保一鍵關閉。
  不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
  未經允許,不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
  第九條 互聯網廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在互聯網廣告活動中應當依法訂立書面合同。
  第十條 互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
  廣告主發布互聯網廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內容等證明文件,應當真實、合法、有效。
  廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發布廣告,也可以委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告。
  互聯網廣告主委托互聯網廣告經營者、廣告發布者發布廣告,修改廣告內容時,應當以書面形式或者其他可以被確認的方式通知爲其提供服務的互聯網廣告經營者、廣告發布者。
  第十一條 爲廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告,並能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織,是互聯網廣告的發布者。
  第十二條 互聯網廣告發布者、廣告經營者應當按照國家有關規定建立、健全互聯網廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度;審核查驗並登記廣告主的名稱、地址和有效聯系方式等主體身份信息,建立登記檔案並定期核實更新。
  互聯網廣告發布者、廣告經營者應當查驗有關證明文件,核對廣告內容,對內容不符或者證明文件不全的廣告,不得設計、制作、代理、發布。
  互聯網廣告發布者、廣告經營者應當配備熟悉廣告法規的廣告審查人員;有條件的還應當設立專門機構,負責互聯網廣告的審查。
  第十三條 互聯網廣告可以以程序化購買廣告的方式,通過廣告需求方平台、媒介方平台以及廣告信息交換平台等所提供的信息整合、數據分析等服務進行有針對性地發布。
  通過程序化購買廣告方式發布的互聯網廣告,廣告需求方平台經營者應當清晰標明廣告來源。
  第十四條 廣告需求方平台是指整合廣告主需求,爲廣告主提供發布服務的廣告主服務平台。廣告需求方平台的經營者是互聯網廣告發布者、廣告經營者。
  媒介方平台是指整合媒介方資源,爲媒介所有者或者管理者提供程序化的廣告分配和篩選的媒介服務平台。
  廣告信息交換平台是提供數據交換、分析匹配、交易結算等服務的數據處理平台。
  第十五條 廣告需求方平台經營者、媒介方平台經營者、廣告信息交換平台經營者以及媒介方平台的成員,在訂立互聯網廣告合同時,應當查驗合同相對方的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯系方式等信息,建立登記檔案並定期核實更新。
  媒介方平台經營者、廣告信息交換平台經營者以及媒介方平台成員,對其明知或者應知的違法廣告,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術措施和管理措施,予以制止。
  第十六條 互聯網廣告活動中不得有下列行爲:
  (一)提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施;
  (二)利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸,篡改或者遮擋他人正當經營的廣告,擅自加載廣告;
  (三)利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值,誘導錯誤報價,謀取不正當利益或者損害他人利益。
  第十七條 未參與互聯網廣告經營活動,僅爲互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者,對其明知或者應知利用其信息服務發布違法廣告的,應當予以制止。
  第十八條 對互聯網廣告違法行爲實施行政處罰,由廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄。廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的,可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理。
  廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的,也可以進行管轄。
  對廣告主自行發布的違法廣告實施行政處罰,由廣告主所在地工商行政管理部門管轄。
  第十九條 工商行政管理部門在查處違法廣告時,可以行使下列職權:
  (一)對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現場檢查;
  (二)詢問涉嫌違法的有關當事人,對有關單位或者個人進行調查;
  (三)要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件;
  (四)查閱、複制與涉嫌違法廣告有關的合同、票據、賬簿、廣告作品和互聯網廣告後台數據,采用截屏、頁面另存、拍照等方法確認互聯網廣告內容;
  (五)責令暫停發布可能造成嚴重後果的涉嫌違法廣告。
  工商行政管理部門依法行使前款規定的職權時,當事人應當協助、配合,不得拒絕、阻撓或者隱瞞真實情況。
  第二十條 工商行政管理部門對互聯網廣告的技術監測記錄資料,可以作爲對違法的互聯網廣告實施行政處罰或者采取行政措施的電子數據證據。
  第二十一條 違反本辦法第五條第一款規定,利用互聯網廣告推銷禁止生産、銷售的産品或者提供的服務,或者禁止發布廣告的商品或者服務的,依照廣告法第五十七條第五項的規定予以處罰;違反第二款的規定,利用互聯網發布處方藥、煙草廣告的,依照廣告法第五十七條第二項、第四項的規定予以處罰。
  第二十二條 違反本辦法第六條規定,未經審查發布廣告的,依照廣告法第五十八條第一款第十四項的規定予以處罰。
  第二十三條 互聯網廣告違反本辦法第七條規定,不具有可識別性的,依照廣告法第五十九條第三款的規定予以處罰。
  第二十四條 違反本辦法第八條第一款規定,利用互聯網發布廣告,未顯著標明關閉標志並確保一鍵關閉的,依照廣告法第六十三條第二款的規定進行處罰;違反第二款、第三款規定,以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容的,或者未經允許,在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接的,責令改正,處一萬元以上三萬元以下的罰款。
  第二十五條 違反本辦法第十二條第一款、第二款規定,互聯網廣告發布者、廣告經營者未按照國家有關規定建立、健全廣告業務管理制度的,或者未對廣告內容進行核對的,依照廣告法第六十一條第一款的規定予以處罰。
  第二十六條 有下列情形之一的,責令改正,處一萬元以上三萬元以下的罰款:
  (一)廣告需求方平台經營者違反本辦法第十三條第二款規定,通過程序化購買方式發布的廣告未標明來源的;
  (二)媒介方平台經營者、廣告信息交換平台經營者以及媒介方平台成員,違反本辦法第十五條第一款、第二款規定,未履行相關義務的。
  第二十七條 違反本辦法第十七條規定,互聯網信息服務提供者明知或者應知互聯網廣告活動違法不予制止的,依照廣告法第六十四條規定予以處罰。
  第二十八條 工商行政管理部門依照廣告法和本辦法規定所做出的行政處罰決定,應當通過企業信用信息公示系統依法向社會公示。
  第二十九條 本辦法自2016年9月1日起施行。